Договор с «однодневкой»? Это не наказуемо

20 декабря 2018

В своем блоге на «Клерке» taxprof разместил обзор судебки, которую необходимо учитывать всем налогоплательщикам, независимо от уровня агрессивности налоговой оптимизации.

Буквально по крупицам собираю судебную практику по ст. 54.1 НК РФ, все решения судов как под копирку: «положения ст.54.1 НК РФ применяются к камеральным и выездным налоговым проверкам, назначенным после дня вступления в силу федерального закона N 163-ФЗ „О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации“, т.е. после 19.08.2017».

И все же практика уже есть!

1. Схема на грани фола: агент (действует от своего имени) на УСН 6% заключает договор купли-продажи автозапчастей с проверяемым налогоплательщиком. При этом два из трех принципалов (на ОСН) не отражают в книге продаж отгрузки в адрес налогоплательщика и не уплачивают НДС. К тому же все принципалы и агент зарегистрированы в одном адресе и имеют один IP. Перевозчик запчастей имеет признаки номинальности.

Но суд приходит к выводу о том, что налогоплательщиком заключен договор с крупным поставщиком автозапчастей, имеющим множество контрагентов по всей стране, действующий через интернет-сайт и интернет-магазин, перевозчик факт доставки грузка подтвердил, при этом проверяемый налогоплательщик не может отвечать за действие контрагентов второго звена.

Далее — цитаты, ничего не придумываю:

— Суд первой инстанции сделал выводы исключительно на неисполнении обязанности по уплате налога в бюджет контрагентами второго звена, с которыми заявитель не вступал в правоотношения, которых не выбирал и за действия которых не может нести ответственности.

— В соответствии с пунктом 3 статьи 54.1 НК РФ нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным

— Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Отмечу, что в данном случае, агентская схема не только дала налоговую экономию в группе компаний по налогу на прибыль, но и защитила контрагента от последствий налоговой оптимизации.
Постановление 11 Арбитражного апелляционного суда от 07.12.2018 г. по делу А72-18474/2017.

2. Сразу скажу, что в постановлении суда не указана дата решения о проведении выездной налоговой проверки, но само решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения было вынесено 22.08.2017 года, т.е. формально положения ст. 54.1 НК РФ применяться были не должны, но суд их применил, в добавок сделав далеко идущие выводы о необоснованной налоговой выгоде и должной осмотрительности применительно не только к данному спору, но и в целом:

— в настоящее время законодателем в п. 3 ст. 54.1 НК РФ закреплены положения, исключающие из практики налоговых органов формальный подход при выявлении обстоятельств занижения налоговой базы или уклонения от уплаты налогов;

— следует учитывать, что Федеральным законом РФ от 18.07.2017 № 163-ФЗ не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности»;

— формальные претензии к контрагентам (нарушение законодательства о налогах и сборах, подписание документов неустановленным лицом и т. п.) при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения заявленным налогоплательщиком контрагентом сделок и операций, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам (операциям);

— положения п. 2 ст. 54.1 НК РФ не предусматривают для налогоплательщиков негативных последствий за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев;

— таким образом, налоговые претензии возможны только при доказывании налоговым органом факта нереальности исполнения сделки (операции) контрагентом налогоплательщика и несоблюдении налогоплательщиком установленных п. 2 ст. 54.1 НК РФ условий.

Выводы суда интересны еще с учетом фабулы дела: самый главный налогоплательщик страны ОАО «Газпром» заключил договор строительно-монтажных работ с генеральным подрядчиком ООО «СпецГазСтрой», который в свою очередь привлек подрядчиков. Одним из них оказалось ООО «Автотрейд», с которым был заключен договор оказания комплекса организационных услуг, связанных с транспортировкой грузов и выполнением погрузо-разгрузочных работ автокраном на объекте ОАО «Газпром».

Расходы по договору составили более 36 млн. рублей, НДС 5,5 млн. рублей был поставлен ООО «СпецГазСтрой» к вычету. Однако в ходе выездной налоговой проверки у налоговиков возникли сомнения в обоснованности расходов по договору с ООО «Автотрейд», в частности: согласно ФИР «Риски» у организации отсутствуют работники; транспортные средства и спецтехника; нет общехозяйственных расходов; табели учета отработанных часов транспорта и спецтехники и путевые листы заполнены формально: признаки идентифицирующие машины, не указаны; не указан объект, на который привлекалась техника и т.д.

Подробнее об аренде спецтехники

Отметим, что претензий к заказчику ОАО «Газпром» у налогового органа не возникли и не только по причине названия организации: ООО «СпецГазСтрой» работы на объекте реально выполнил, цена за работы — рыночная. Налогоплательщики, не являющиеся Газпромом, могут возразить, что этого не достаточно для снятия претензий налоговиков к заказчику и в обычной жизни ФНС требует «уточненки» именно у заказчика, считая его конечным выгодоприобретателем схемы ломки НДС и к тому же самым деньгоемким участником схемы. Однако, это именно тот случай, когда ст. 54.1 НК РФ работает в пользу налогоплательщика: работы реально выполнены стороной договора, цена рыночная.

А вот вопросы к генеральному подрядчику по отношениям с ООО «Автотрейд» оказались не праздными, но суд проявил удивительную лояльность к налогоплательщику и сам переквалифицировал договор между ООО «СпецГазСтрой» с ООО «Автотрейд» с транспортной экспедиции на аренду транспортных средств, сняв часть вопросов, касающихся отсутствия экспедиторских расписок и трудовых ресурсов у подрядчика. Не были приняты во внимание и показания учредителя ООО «Автотрейд» о своей номинальности, не исследовались причины выбора контрагента без транспортных средств, которые зато частично оказались у генерального директора ООО «Автотрейд», который по счастливой случайности являлся ИП и сдал автотранспорт в аренду своей организации. Не показался суду и странным платеж ООО «СпецГазСтрой» некому арендодателю техники с назначением «за Красутского».

Но самый интересный вывод суда в другом: действия Красуцкого как ИП, свидетельствует о возможных злоупотреблениях в сфере налоговых правоотношений, но при этом налоговым органом не доказано, что ООО «СпецГазСтрой» знало или ему должно было быть известно о недобросовестных действиях Красутского и данное обстоятельство не свидетельствует о злоупотреблениях в сфере налогового законодательства со стороны ООО «СпецГазСтрой». И это несмотря на то, что Красутский являлся генеральным директором ООО «Автотрейд».

Можно говорить о крайней не показательности дела, однако буквальное толкование ст. 54.1 НК РФ говорит о правильном решении суда. (Постановление 20 арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018 по делу № А23—8752/2017)

На самом деле, в следующем году, нас ждет серьезный поворот в судебной практике, связанный с применением ст.54.1 НК РФ. Каким он будет и как скоро появиться постановление Пленума ВС — пока не ясно. Но не думаю, что налогоплательщикам дадут выстраивать схемы по типу первый-второй контрагент — «ангелочки», а дальше хоть трава не расти.

А что делать тем, на кого положения ст.54.1 НК РФ не распространяются, как несмотря на это применить ее в свою пользу? Рассказываю! И далее процитирую суд, чтобы не было потерь, связанных с восприятием:

Согласно сложившейся судебно-арбитражной практике (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09, от 08.06.2010 № 17684/09, от 03.07.2012 № 2341/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399) под реальностью исполнения договора понимается факт совершения операции в действительности, а не ее выполнение именно лицом, указанным в договоре в качестве контрагента.

Между тем требование об обязательном исполнении сделки лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону (статья 54.1 НК РФ) введено Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ и в силу пункта 2 статьи 5 НК РФ не имеет обратной силы.

При таких обстоятельствах, не имеют правового значения доводы Инспекции об отсутствии у налогоплательщика доказательств того, что его контрагенты первого звена лично участвовали в организации поставок и исполнении договоров либо передавали исполнение своих обязательств контрагентам второго звена, перевозчикам и импортерам.

Общество не может нести ответственность за отсутствие доказательств исполнения договора всеми контрагентами, участвовавшими в цепочке поставок, с учетом того, что фактически поставка товара была произведена.

И это суровый АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (решение по делу № А56-113775/2017 от 11.10.18 г.)!

В деле конечно есть определенная специфика: налогоплательщик купил заграницей санкционный товар двойного назначения (читай — военного), но чтобы не попасть под санкции, действовал через цепочку взаимозависимых контрагентов.

Я бы, конечно, поостерегся следовать таким прямолинейным выводам суда (хотя тоже позиция...), но знайте: есть и такие решения в эпоху судебной нелюбви к налогоплательщикам.

P.S. Прочитал статистику ФНС за 11 месяцев 2018 года: поступило по результатам камеральных проверок — 31,2 млрд. рублей, суммы увеличенных налоговых обязательств по уточненным налоговым декларациям — 33,7 млрд. рублей, при том, что количество судебных дел по налоговым спорам сократилось на 11%. Вот и получается, что налоговики получают больше налогов с помощью «задушевных» бесед с руководителями бизнеса, в которых последних «побуждают» подать «уточненки» добровольно.

И собственники бизнеса соглашаются без боя, потому что «все ведь раньше так оптимизировали». Но настало время бороться не только с последствиями этой «оптимизации», но и с причинами, поэтому способы эффективной законной налоговой оптимизации (а они есть!) в 2019 году, это не вопрос главбуха, а — руководителя бизнеса.

Договор с «однодневкой»? Это не наказуемо

Читайте также