Последние изменения в 214-ФЗ: больше вопросов, чем ответов

20 марта 2019

Декабрьские поправки в закон об участии в долевом строительстве не только расставили все точки над «i» в вопросе внедрения счетов эскроу, но и выявили целый ряд новых проблем. Рассмотрим некоторые из них в данной статье.

Декларирование свободы выбора между выплатами в компенсационный фонд и счетами эскроу

Принятые в конце декабря 2018 г. поправки в 214-ФЗ позволяют застройщикам привлекать деньги дольщиков при условии использования счетов эскроу либо выплаты взносов в компенсационный фонд.[1] То есть теперь девелопер, вроде как, может выбирать между эскроу и выплатами в фонд.

Ограничения по выплатам в компенсационный фонд

Однако свобода данного выбора сразу же была ограничена статьей 8 закона. Она указала, что девелопер платит в компенсационный фонд только по тем ДДУ, которые заключаются и направляются на регистрацию уже после вступления в силу закона.[2] Но это делается в тех случаях, когда самый первый договор долевого участия по этому же дому был направлен на регистрацию ещё до момента создания Фонда защиты прав дольщиков.[3] Кроме того, исполнение обязательств застройщика в отношении каждого из дольщиков обеспечивается поручительством банка или страхованием ответственности строительной компании.

С другой стороны, если новые ДДУ не предусматривают страхование и поручительство в отношении каждого покупателя, а обязательства застройщика по передаче помещений обеспечиваются страховкой его ответственности или поручительством банка в отношении всего дома в целом, то вышеуказанные правила не применяются. Получается, что если строительная компания перечисляла выплаты в Фонд по таким ДДУ, то с 01.01.2019 года она уже не может производить отчисления по новым договорам. А что тогда делать? Срочно переходить на счета эскроу? Переоформлять страховку и поручительство в отношении каждого дольщика? Или всё-таки достаточно поручительства и страхования ответственности в отношении всего здания? Непонятно.

Распространение обязанности по работе со счетами эскроу на договоры, заключенные до 01.07.2019 года

Вслед за этим, в части 16[4] статьи 8 Федерального закона № 478 законодатель указал, что привлечение денег по ДДУ через счета эскроу по объектам, не введенным в эксплуатацию, является общеобязательным условием. И тут же распространил действие данного правила на все договоры, которые будут подписаны до 01.07.2019, но направлены на госрегистрацию после этой даты. И тогда выходит, что даже те застройщики, которые имеют сейчас усеченное право проводить выплаты в компенсационный фонд, должны будут перейти на эскроу, если не успеют получить разрешение на ввод в эксплуатацию здания до 1 июля. Ну и какой тогда смысл было указывать в законе на возможность выбора между эскроу и выплатами? Последние все равно уйдут в прошлое.

При этом закон оговорил, что правительство РФ в своем постановлении вправе сформировать критерии, которые позволят привлекать деньги по ДДУ без использования эскроу.

Таким образом, закон сначала предоставил право выбора в использовании эскроу и выплат в компенсационный фонд, а затем резко ограничил возможность работы с компенсационным фондом и тут же признал полный приоритет эскроу. Вслед за этим, как говорится «не отходя от кассы», он разрешил правительству издать нормативный акт, позволяющий определить критерии, когда девелопер может привлекать деньги вообще без счетов эскроу. И все это законодатель умудрился изложить в одном нормативном акте. Потрясающая скорострельность.

Проект Минстроя

На днях Минстрой опубликовал проект постановления правительства о критериях, которые позволят застройщикам работать без счетов эскроу.

Если внимательно прочитать этот документ, то можно понять, что он не содержит такого условия, как выплата в компенсационный фонд. Подобного критерия (и даже слова!) вообще нет в проекте. То есть возможность работать без счетов эскроу напрямую не связана с обязанностью направлять платежи в компенсационный фонд.[5] Застройщик вправе возводить здание без эскроу, если готовность объекта составляет от 30 и более процентов. А если объект строится в рамках договора о развитии застроенной территории (комплексном освоении или развитии), заключенного с госорганами или местной властью, или девелопер обязуются передать объекты инфраструктуры в собственность государства или муниципалитета, то применяется понижающий коэффициент – 0,5. Для проектов, которые возводят застройщики, включенные в перечень системообразующих организаций Российской Федерации, используется коэффициент 0,2. При этом количество заключенных ДДУ должно подтверждать реализацию не менее 10% от общей площади жилых и нежилых помещений.

Застройщик может обойтись без эскроу и когда он работает в рамках программы реновации в Москве, достраивает проблемное жилье либо приобрел права на строительство после банкротства первоначального застройщика.

По реновации — все понятно. Там работы ведутся за счет Московского фонда реновации. А как быть в других случаях? Например, если девелопер застраховал свою ответственность или взял поручительство банка только на весь объект? Он и в фонд ничего не платит и счета эскроу не использует? И как вообще обеспечиваются обязательства застройщика, когда он привлекает деньги дольщиков при достройке проблемного объекта или если приобрел права после обанкротившейся компании? Получается, что никак? Тогда бы уж сразу написали, что эти застройщики могут работать без счетов эскроу и не перечислять деньги в компенсационный фонд. Здесь явно нужны уточнения.

Актуальная проблема перехода на проектное финансирование

А теперь о проблемах перехода на эскроу. Самая большая из них состоит в том, что далеко не все девелоперы обладают достаточным уровнем кредитоспособности. Это в итоге приведет к тому, что, когда наступит час «Х», некоторые застройщики вообще не смогут получить кредит.

Положение ЦБ РФ № 590-П предъявляет достаточно жесткие требования к банкам и заемщикам.[6] Критерии оценки кредитоспособности застройщиков указаны в Приложении № 5 к этому документу.[7] Так, Центробанк считает доказательством слабой кредитоспособности девелопера отсутствие залога или поручительства, расположение объекта на территории с низкой транспортной доступностью, высокую конкуренцию в районе строительства. Кроме того, целевая ссуда может быть признана рискованной, если компания существует менее двух лет или размер участия девелопера в работах собственными средствами составляет менее 5% от инвестиционной стоимости проекта. Нормативный акт содержит и другие факторы, позволяющие признать низким уровень кредитоспособности застройщика.

При этом следует помнить, что Положение ЦБ РФ определяет только общие параметры оценки кредитоспособности и качества ссуд. В свою очередь банки разрабатывают и пользуются своими регламентами. Последние ещё более жестко оценивают кредитоспособность заемщиков. Все это делает получение целевого кредита нетривиальной задачей. И в регионах уже есть многочисленные случаи, когда застройщики, имеющие хорошую кредитную историю, получали отказы от банков в связи с «низкой» кредитоспособностью. Эту проблему надо решать уже сейчас.

Выводы

Итак, законодатель четко указал на приоритетность эскроу перед выплатами в компенсационный фонд и сформулировал ситуации, когда девелопер может делать платежи без открытия счетов. Кроме того, он распространил требования об эскроу не только на ДДУ, которые будут заключаться после 01.07.2019, но и на все договоры, подписанные до этой даты и направленные после неё на регистрацию, если дом не введен в эксплуатацию. Таким образом, закон де-факто получил обратную силу. Причем на правоотношения, которые еще не наступили.

Одновременно законодатель сузил варианты применения выплат в компенсационный фонд. Правда, при этом он не до конца разъяснил ситуацию с договорами, по которым застройщик застраховал свою ответственность (взял поручительство) не по каждому ДДУ, а в целом на весь объект. Ну и наконец, ряд вопросов вызывает возможность правительства устанавливать критерии для работы без счетов эскроу. Точнее, данные вопросы вызывает проект Минстроя. Позволяя не использовать вышеуказанные счета, данный документ вообще не упоминает среди критериев способы обеспечения обязательств перед дольщиками. Получается, что при указанных условиях девелопер вправе привлекать деньги не только без счетов эскроу, но и без выплат в компенсационный фонд, без страхования своей ответственности и без поручительства. А это нонсенс.

И последнее, остаются вопросы, касающиеся оценки кредитоспособности застройщиков. В комплексе данные проблемы требуют скорейшего решения.

[1] Ч.1.2 ст.3 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» № 214 — ФЗ от 30.12.2004 года.

[2] Ч.14 ст. 8 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» № 478 — ФЗ от 25.12.2018 года.

[3] То есть до 20.10.2017 года.

[4] Ч.16 ст. 8 Федерального закона № 478 — ФЗ от 25.12.2018 года.

[5] И это неудивительно. Получается, что 1 июля 2019 года выплат вообще не будет.

[6] «Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности». Утверждены Банком России № 590 — П от 28.06.2017 года.

[7] Введены указанием ЦБ РФ № 5043 — У от 26.12.2018 года.

Данный материал является аналитическим и не носит рекламный характер.

Статья написана специально для портала www.irn.ru аналитического центра «Индикаторы рынка недвижимости IRN.RU».

Автор – адвокат, руководитель Юридического центра адвоката Олега Сухова, президент «Гильдии Юристов Рынка Недвижимости». Точка зрения автора статьи не обязательно совпадает с позицией редакции